2.1. La formation du cautionnement.

2.1.1. Le cautionnement doit se plier à un certain formalisme.

Le cautionnement doit être expressément et librement consenti.

C’est un acte formel et écrit, sauf s’il est inférieur à 800 euros.

Il est délivré à titre gratuit, ou à titre onéreux si la caution demande au débiteur à être rémunérée pour s’engager.

Les banques et établissements financiers perçoivent ainsi systématiquement une commission, en fonction du montant de leur garantie et des risques encourus.

La caution doit le signer et y porter de sa main diverses mentions exprimant sa connaissance de la nature et de l’étendue de son obligation, en particulier pour être tenue aux accessoires de la dette (intérêts, pénalités...).

Ce formalisme est organisé par divers textes spécifiques.

Par exemple, pour les cautionnements de baux d’habitation ou de crédits à la consommation.

2.1.2. Le consentement de la caution doit être exempt de vice.

Les vices pouvant affecter le consentement de la caution sont l’erreur, le dol ou la violence.

Si la caution estime que son engagement n’a pas été librement consenti, elle devra prouver l’existence d’un vice ainsi que son caractère
déterminant.

Cette preuve est difficile à rapporter, surtout en matière d’erreur et encore plus de violence. En revanche, le dol par réticence du créancier pourra être admis lorsque ce dernier aura, par exemple, dissimulé la situation gravement obérée du débiteur.

2.1.3. Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable dont il est l’accessoire.

Il suppose donc qu’au préalable un débiteur - dit débiteur principal - ait valablement souscrit une obligation de payer un créancier dans le cadre d’un contrat principal. Si le contrat principal est nul (prêt usuraire, dettes de jeu...), le cautionnement sera lui-même privé d’effet.

Ainsi, dans le cas où certaines circonstances ont pu avoir des conséquences sur l’existence même de la dette principale, son étendue, sa validité ou son exigibilité, la caution pourra s’en prévaloir et refuser d’honorer tout ou partie de son engagement.

De plus, le cautionnement doit correspondre à l’obligation principale. La caution intervenant à titre accessoire ne devra au créancier que ce que le débiteur devra lui-même, en cas de défaillance de ce dernier à l’échéance de la dette.

La caution est uniquement redevable de ce que doit le débiteur ; elle ne peut devoir davantage au créancier et être par exemple soumise à un taux d’intérêt plus onéreux.

Si le cautionnement excède la dette, il n’en est pas nul pour autant ; il est réductible à l’obligation principale.

A l’inverse, il peut ne porter que sur une partie de la dette, mais - à moins d’accord contraire avec le créancier - les paiements faits par le débiteur principal s’imputeront en priorité sur la portion non garantie de la dette.

2.1.4. L’engagement consenti par la caution doit être déterminable dans son montant et/ou dans sa durée...

Lorsque le cautionnement porte sur une dette déterminée, ses limites sont celles de l’obligation principale, y compris quant à sa durée.

Lorsque le cautionnement est calqué sur l’obligation principale souscrite par le débiteur, il est qualifié d’indéfini.

Il l’est à plus forte raison quand sont couvertes par la caution toutes les dettes du débiteur à l’égard d’un seul ou plusieurs créanciers.

Ainsi, un chef d’entreprise se porte fréquemment caution de son entreprise au profit de sa ou ses banques afin de garantir les divers découverts, escomptes, prêts. . .

Le cautionnement s’étend alors à tous les intérêts, frais et accessoires de la dette, y compris ceux continuant à courir du jour où la garantie est mise en œuvre.

En contrepartie d’un tel engagement indéterminé, la caution conserve la faculté de le dénoncer unilatéralement.

Néanmoins, elle reste tenue - outre au passif existant au jour de la résiliation - au règlement des intérêts, frais et accessoires qui auront couru postérieurement.

Dans le souci de tempérer la rigueur de ces dispositions vis à vis d’une caution personne physique, la Loi oblige désormais le créancier professionnel à l’informer - au moins annuellement - à une date convenue ou sinon à la date anniversaire du contrat, du montant de la créance garantie et de ses intérêts, frais et accessoires.

A défaut, le créancier sera déchu du droit de réclamer à la caution les intérêts, frais, accessoires et pénalités.

2.1.5. ...et ne pas être disproportionné par rapport à sa surface financière et à son patrimoine.

Le débiteur principal est obligé de fournir à son créancier une caution solvable.

La solvabilité prévue par le Code Civil doit s’apprécier au moment où le cautionnement est consenti et en fonction des immeubles possédés par la caution, sauf dans le cas d’un cautionnement portant sur une somme modique ou bien de nature commerciale.

De plus, à moins qu’il n’ait réclamé le cautionnement d’une personne déterminée, le créancier est en droit d’exiger de son débiteur - sous peine de déchéance du terme - qu’il lui donne une autre caution, si la première est devenue par la suite insolvable.

Lorsqu’une personne physique se porte caution au profit d’un créancier professionnel (établissement de crédit, banque...) sa solvabilité doit être appréciée et vérifiée par ce dernier.

Son engagement ne doit pas être « manifestement disproportionné à ses biens et revenus » au moment où la caution le signe.

Sinon, cet engagement est inopposable à cette caution ; c’est-à-dire qu’elle n’aura pas à l’exécuter, à moins – bien sûr – qu’elle soit en mesure d’y faire face financièrement quand elle est poursuivie.

A l’inverse, si – après avoir souscrit un engagement proportionné à ses biens et revenus – la caution s’est appauvrie lorsqu’elle est appelée, son engagement demeure valable et elle doit l’exécuter... autant que faire se peut.

Il faut noter que les critères de la disproportion manifeste ne sont pas définis par les textes et qu’il revient aux Juges de se déterminer au cas par cas.

2.2. Deux variétés de cautionnement.

2.2.1. Le cautionnement simple.

Le cautionnement simple est tombé en désuétude car il est moins efficace que le cautionnement solidaire.

Il autorise la caution à exiger du créancier, avant de la poursuivre, que le débiteur soit " discuté dans ses biens " ; la caution indique alors les biens saisissables du débiteur et avance les frais de procédure ; c’est le bénéfice de discussion.

Si plusieurs personnes se sont ensemble portées caution, elles peuvent exiger du créancier qu’il divise son action et la réduise aux part et portion de chacun ; c’est le bénéfice de division.

2.2.2. Le cautionnement solidaire.

Le cautionnement solidaire suppose la renonciation de la caution au bénéfice de discussion et, si elles sont plusieurs, au bénéfice de division.

Le créancier poursuivra alors directement tant le débiteur principal que la caution, ou même seulement celle-ci.

S’il y a plusieurs cautions solidaires, le créancier choisira, soit de les poursuivre toutes, soit l’une seule ou quelques-unes d’entre elles et réclamera à chacune paiement intégral de la dette.

La mise en demeure à l’une seule de ces personnes produit ses effets et fait courir les intérêts à l’égard de toutes.

Le droit de poursuite du créancier contre une personne physique ne peut avoir désormais pour effet de priver celle-ci d’un minimum de ressources, fixé à l’article L 331-2 du Code de la Consommation. [Voir rubrique : Minimum de ressources laissé à la caution].

2.3. Le recours de la caution.

La caution veillera à ne désintéresser le créancier qu’à bon escient, sous peine d’être privée de recours contre le débiteur principal :
 si elle paie une première fois le créancier, sans en avertir le débiteur qui paie à son tour ;
 si elle paie, toujours sans en avertir le débiteur et sans être déjà poursuivie par le créancier, tandis que le débiteur aurait pu faire déclarer la dette éteinte, par exemple par sa prescription.

Dans ces deux cas, il ne restera à la caution qu’à agir en restitution contre le créancier.

2.3.1. Après paiement.

Après avoir désintéressé le créancier, la caution dispose d’une action personnelle contre le débiteur afin de lui réclamer tout ce qu’elle a versé au créancier mais aussi une indemnisation totale, notamment les intérêts légaux sur les sommes.

L’obligation du créancier de transmettre à la caution, par voie de subrogation, ses propres hypothèques, privilèges et autres droits préférentiels (gage, droit de rétention, clause de réserve de propriété. . . ) constitue l’une des protections essentielles de la caution en lui conférant un avantage particulier pour son action en recouvrement.

Il faut cependant que la sûreté ou le droit préférentiel existent déjà au moment où le cautionnement est consenti ou que le créancier ait eu l’obligation de les constituer.

Ce recours subrogatoire se limite, de façon logique, aux seules sommes versées par la caution au créancier.

Si la subrogation s’avère impossible, la caution se trouve alors déchargée de son engagement vis à vis du créancier.

Cette impossibilité doit résulter d’une faute du créancier pouvant elle-même être constituée par une simple négligence.

La preuve de cette faute incombe à la caution qui aura aussi à justifier de son préjudice.

La Loi interdit de prévoir une clause contraire dans l’acte de cautionnement.

2.3.2. Une originalité du cautionnement : le recours anticipé.

La Loi réserve, en outre, six situations dans lesquelles la caution peut agir contre le débiteur et ce, avant même d’avoir payé.

Les deux principales sont :

 lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement ; en pratique elle attirera dans la procédure le débiteur principal pour le faire condamner à rembourser,

 lorsque le créancier a consenti au débiteur une prorogation du terme de la dette, ainsi par report d’échéance ou octroi de délai.

La caution peut certes opposer au créancier la prorogation qu’il a accordée au débiteur lui-même.

A l’inverse, elle peut avoir intérêt à ce que la dette soit honorée à l’échéance ; elle demandera alors en justice que le débiteur consigne les fonds ou que des mesures conservatoires soient prises à son encontre, pour le forcer au paiement.

L’on comprend que les poursuites envisagées par la caution contre le débiteur principal seront, d’une manière générale, longues et difficiles ou même n’aboutiront pas.

Souvent, en effet, le débiteur défaillant se révèlera dans l’incapacité de rembourser la caution (particulier surendetté, entreprise ayant déposé son bilan...).

C’est pourquoi les organismes et établissements professionnels n’acceptent de cautionner qu’à condition que des contre garanties leur soient accordées.

Ainsi, il est possible d’exiger que la caution fournisse une "sous caution", qu’un portefeuille de valeurs mobilières soit nanti...

2.4. Extinction du cautionnement.

2.4.1. En raison de son caractère accessoire.

Différents modes de désintéressement du créancier

L’extinction de l’obligation principale, pour quelque raison que ce soit, libère simultanément la caution.

L’extinction de l’obligation principale résulte bien sûr du règlement effectif par le débiteur qui proposera éventuellement à son créancier de recevoir en paiement des biens immeubles ou meubles. Le créancier qui accepte une telle dation en paiement n’a plus de recours contre la caution, s’il est évincé dans la propriété de ces biens.

Le cas échéant, la compensation entre la dette garantie et ce que, par ailleurs, le créancier doit lui-même au débiteur est, de même, considéré comme mode de paiement.

L’obligation principale peut aussi s’éteindre sans que le créancier soit désintéressé.

Les hypothèses les plus fréquentes sont :
 la prescription de la dette,

 la novation, c’est à dire la substitution par le créancier, sans accord exprès de la caution, d’une nouvelle convention à celle qui faisait l’objet de l’acte de caution,

2.4.2. Pour une cause qui lui est propre.

Dans ses rapports avec le créancier, la caution est en droit de lui opposer les mêmes causes d’extinction de son obligation que pour tout autre contrat.

Il en est ainsi de la nullité de l’engagement, de l’arrivée du terme du cautionnement à durée déterminée, de la prescription, de la novation ou encore de la compensation avec une dette du créancier à l’égard de la caution. . .

Le contentieux contre les cautions sont parfois lourds et complexes, la caution ayant la faculté d’opposer des moyens de défense tirés tant de son engagement que du contrat principal.